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关于民法典中居住权的法律解读与思考

2022-02-07 20:44:18
《民法典》确定的居住权既沿袭了为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度基础，又拓展了社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能，体现了以司法为民的思想，对实现“人民群众住有所居” 的目标具有重大的现实意义。

居住权的法律要素主要包含居住权的法律定义与法律特征、居住权的设立与生效、居住权不得转让继承、居住权的消灭。

笔者围绕所有权人是否可以自行设立居住权？居住权的设定是否应当有前置条件？所有权人或居住权人是否可以合意解除或单方撤销居住权？商业性公寓、商业性用房、分时度假酒店等是否可以利用居住权制度设立居住权？等多个方面展开了新的法律思考。
居住权首次被纳入民事立法，同时被写入我国首部《民法典》中；《民法典》中有关居住权的法律条文虽然仅仅只有第366条--第371条这6个法律条文共计336个字，但这6个法律条文336个字涵盖了居住权的全部法律要素；此次《民法典》确定的居住权既沿袭了为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度基础，又拓展了社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能，体现了以人民为中心的发展思想，对实现“人民群众住有所居”的目标具有重大的现实意义。
一、居住权的渊源与现实意义

居住权是一个古老的法律概念，源自于古罗马法。

从居住权的起源以及发展来看，居住权最早产生于罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关，最初是作为生活保障的制度设计而存在的。

古罗马法中居住权归入于人役权中。而人役权，是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权三种。由于用益权是从所有权分离出来的，除了终极的处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给予他人或者出租、出卖给他人。至于“使用权”，则是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。与用益权的区别在于：“用益权包括使用和收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”

法国、德国、瑞士等大陆法系国家基本采纳了《罗马法》对役权体系的划分。法国民法采用地役权、人役权二分法，并在人役权中规定了用益权制度，在用益权中包括了使用权。居住权则为使用权之一种。但比使用权在内容上受到更为严格的限制；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租，体现了明显的人身特性。德国民法也确认了用益权制度，但与法国民法不同在于：它对人役权做了一些限制，比如限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，但可以包括自然人与法人。可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利。这与罗马法也不完全相同。《德国民法典》第1093条规定，排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。瑞士民法典也确认了居住权制度，并将它规定在用益权之下。《瑞士民法典》第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利，该权利不得转让或继承，如无相反规定，也可适用用益权的有关规定。

此外，《意大利民法典》《西班牙民法典》《路易斯安那民法典》《奥地利民法典》等均明文规定了居住权，都对居住权进行了明确的规定，其定位均为人役权；英美国家也存在类似的居住权制度。

同为大陆法系的日本、中国台湾地区等亚洲国家、地区并没有对居住权作出明确的法律规定。

居住权在我国《民法典》出台之前的民法立法上也没有出现过，但曾经在2002年的民法草案中出现过；也曾经在《物权法》的立法草案形成的过程中出现过，并引起了激烈的争论。

2002年的民法草案出现过居住权，第十八章规定了居住权，但该民法草案在当年的12月经过常委会第一次审议，后来由于多种原因搁浅。

2003年《物权法》的制定提上日程。在物权法草案的第二次审议稿、第三次审议稿、第四次审议稿中，也都规定了居住权；但草案第五次审议稿删除了居住权。《物权法》草案第六次审议稿和最终的正式物权法草案，也都没有将居住权纳入其中。因此《物权法》就没有出现居住权的相关篇章。

有关居住权的司法阐述最早可以体现在2001年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》之中，该司法解释第二十七条规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”但是，由于没有上位法有关居住权的明确界定，司法解释也没有细化居住权的具体范围和设立条件，导致这条司法解释在实践中的作用难以有效发挥。

2015年3月，全国人大常委会法制工作委员会启动民法典编纂工作，在编篡《民法典》时引入了居住权制度；2020年5月28日颁布的《民法典》第三分编用益物权中的第十四章中规定了居住权（第366条-371条），把居住权确定为一项法定的用益物权。

从《民法典》第366条-371条这6个条款的规定来看，此次《民法典》确定的居住权既沿袭了为达到赡养、抚养或扶养目的的传统法律制度基础，又拓展了社会保障属性，还凸显了房屋价值利用多元化的功能，体现了以人民为中心的发展思想，对实现“人民群众住有所居”的目标具有重大的现实意义。

二、居住权的法律要素

（一）居住权的法律定义、法律属性与特征

A、居住权的法律定义

《民法典》第三百六十六条居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

《民法典》第三百七十一条以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

结合《民法典》第三百六十六条、第三百七十一条居住权的综合理解，我们可以对居住权作出以下的法律定义。

居住权是指居住权人依据合同或他人（所有权人）的遗嘱，对他人（所有权人）的住宅房屋的全部或者部分及其附属设施所享有的占有、使用的权利；居住权是一种法定的用益物权、也是一种他物权（特别备注：在对居住权进行法律定义时，并没有完全死扣《民法典》第三百六十六条，而是基于全面的法律思考，将他人的住宅调整为所有权人的住宅房屋及其附属设施）。

B、居住权的法律属性与特征

（1）居住权是一种法定的用益物权

《民法典》第一百一十四条规定，民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

根据《民法典》第一百一十四条的物权分类，显然，居住权就属于用益物权的范畴，本质上就是一种法定的用益物权。

居住权在履行法定的设立且经登记公示之后，便具有了对抗任何第三人的法律效力。

（2）由住宅所有权人通过合同或通过遗嘱的形式为居住权人设立居住权

根据《民法典》第三百六十六条、第三百七十一条的规定，可以明确地表明居住权的形成不是所有权人的一项法定义务，而是根据所有权人的意思自治，通过合同的形式或由所有权人通过遗嘱的方式将其所有的住宅的占有、使用的用益物权给予给居住权人享有、为居住权人设立居住权。

（3）居住权是对所有权人的住宅所享有的他物权

按照《罗马法》理论以及民法理论关于物权的分类，物权可以分为自物权与他物权，自物权本质上就是所有权，而他物权就是除自物权以外的其他物权，包括用益物权、担保物权等。

居住权他物权，是基于对所有权人的住宅通过合同或所有权人遗嘱的方式而取得的占有、使用权，是一种法定的用益物权、他物权。

（4）居住权人的主体是自然人、客体是住宅

居住权合同的主体是平等民事主体，包括一般平等民事主体、基于婚姻、赡养（扶养）、收养、监护等身份关系的民事主体，在一般平等民事主体中，住宅的所有权人可以是自然人，也可以是法人组织或其他组织；居住权人则只能是自然人。

居住权的主体即居住权人可分为三类，一是基于血缘亲属关系产生与住宅所有权人有特定身份关系的自然人，如未成年子女对父母的房屋享有居住权、父母对于负有赡养义务的子女的住宅享有居住权、离婚后生活困难无居所的一方对另一方住宅的居住权以及依靠住宅所有人扶养、抚养而又没有住所的家庭成员对于房屋所有人的房屋享有居住权等；第二种是与住宅所有权人不具备血缘亲属关系的自然人，如朋友、保姆等；第三种是享受住房社会保障制度与居住权制度的公民。

迄今为止的司法实践中，居住权纠纷基本产生于基于血缘亲属关系等特定身份关系的自然人之间，而基于朋友、保姆等关系发生居住权纠纷的案例极其罕见，笔者通过中国裁判文书网、阿尔法智能法律系统搜索有关案例尚未发现。

居住权的客体只能是住宅，即只能用于居住的房屋，包括但不限于商品住宅房、经济适用房、共有产权房、两限房、农村宅基地所建房屋等，而办公用房、商业用房、厂房等则不能成为居住权的客体。

（5）居住权人仅享有占有、使用权，不享有处分权与收益权

物权的核心体现是所有权，而完整的所有权则包括占有、使用、处分与收益四大权利。

《民法典》第三百二十三条规定，用益物权人对所有权人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。由此可见，用益物权包括了收益权在内，但《民法典》第三百六十六条至明确确定了居住权仅限定于对所有权人的住宅享有占有、使用的用益物权，并不包括用益物权中的收益权，由此明确了居住权人不对所享有居住权的住宅享有收益权；把居住权仅限定于居住权人自我居住，而不得利用居住权获取收益。

（二）居住权的设立与生效

从上述《民法典》第三百六十七条、第三百七十一条的表述来看，设立居住权的方式有两种，一种由居住权人与住宅所有权人通过书面合同的方式进行设立；另一种由所有权人以遗嘱的方式为特定人员设立居住权；无论通过何种方式设立居住权，均需要向不动产登记机构申请居住权登记，且居住权只有自不动产登记机构完成居住权登记后才能正式设立并生效。

(1)、居住权合同的两方主体是居住权人与所有权人，且应当为两个不同的个体，即所有权人原则上不能为自己自设居住权

居住权合同对应的合同主体分别为住宅所有权人、居住权人，只有两者均为不同的合同主体，才能形成相对应的两方合同主体，否则居住权合同无法成立。居住权人与住宅所有权人之间应当具有某种亲属关系、较为密切的朋友关系，这种关系设立的居住权应当为无偿的；或者所有权人为住房保障机构（履行住房社会保障义务的国有企业）、居住权人为社会保障住房的居民，基于社会保障而设立的居住权应当为有偿，这种有偿也不应当是等价有偿，而应当是保障性的低价有偿。

（2）设立居住权应当采用书面形式订立居住权合同、居住权自登记时设立。

民法理论认为：根据合同是否以一定形式为要件，可将合同分为要式和非要式合同。要式合同，是指法律、行政法规规定，或者当事人约定应当采用书面形式的合同。而非要式合同又称“不要式合同”，与要式合同对称，指不需要采用特定方式即可成立的合同。

无论从《合同法》的立法、条款，还是从《民法典》的立法、条款来分析，显然，居住权合同应当采用要式合同而不宜采用非要式合同；按照《民法典》第三百六十八条的规定，居住权的设立还必须向登记机构申请居住权登记，自登记时设立，由此可见，只有采用要式的书面合同形式订立居住权合同且向登记机构登记后居住权方设立且生效。若所有权人与居住权人未采用书面形式订立居住权合同即未采用要式合同，实际上所有权人又已经将居住权给予了居住权人实际居住，此时，可以视为居住权合同成立，但不生效，居住权尚未设立。因此，所有权人与居住权人应当采用书面形式订立居住权合同、居住权只有自向登记机构登记登记时设立。

（3）居住权人不仅仅局限于居住权人本人，还可及于居住权人的其他家庭成员

一旦居住权人与所有权人签署了书面的居住权合同，且向登记机构登记设立居住权后，此时的实际居住权人不仅仅是签署居住权合同的居住权人，还应当包括与其具有婚姻、赡养、扶养关系、监护关系的其他家庭成员及为居住权人提供生活起居照顾服务的保姆等。

（4）居住权合同无需“价款或报酬”与“违约责任”的合同条款约定，仅需“居住的条件和要求”的约定。

由于居住权合同为单务合同，且居住权合同的合同主体所有权人与居住权人基本上都是基于存在或婚姻或赡养或扶养或监护或其他亲友的较为密切的关系，赋予居住权人以居住权也基本上是为对居住权人予以的居住帮扶，也就无需存在“价款或报酬”与“违约责任”这样的合同条款，取而代之的是“居住的条件和要求”这样的合同条款。

（5）除了通过书面合同方式设立居住权之外，所有权人还可以以遗嘱的方式为他人设立居住权。

所有权人可以以遗嘱的方式为他人设立居住权，包括遗嘱继承与遗赠；无论遗嘱继承或遗赠，均必须合法有效，符合《民法典》第六编三章有关遗嘱的法律规定。若遗嘱无效，则依据无效遗嘱所形成的居住权，自始不发生物权法律效力。

遗嘱设立居住权的，如果居住权人是受遗赠的受益者，则其应当按照《民法典》第1124条第2款的规定作出是否接受遗嘱人为其设立的居住权，不作出明示的，则视为放弃接受遗赠居住权；而遗嘱继承人未明示放弃接受居住权的，则视为接受为其设立的居住权。

所有权人在遗嘱设立居住权时，若同时负有相应义务的，则居住权人应当履行该相应的义务。

（6）居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

原则上，居住权的设立应当是无偿的，如前所述居住权合同的合同主体所有权人与居住权人基本上都是基于存在或婚姻或赡养或扶养或监护或其他亲友的较为密切的关系，赋予居住权人以居住权也基本上是为对居住权人予以的居住帮扶，因此，应当以无偿为原则。

对于后面的但书部分，笔者认为主要是基于国家对社会整体低收入群体所给予的住房保障中涉及的经济适用房、两限房、公租房、共有产权房以及未来可能给予该部分群体的居住权所对应的适当对价，且不完全是等价有偿，二是保障性低价有偿，以体现对无房居住者的社会保障、人文关怀。

（7）居住权期限可以由所有权人自由确定。

居住权的期限主要由所有权人根据居住人的实际情况来自行给予确定，可以是一定期限的，也可以是给予居住权人终身，直至居住权人死亡为止；如果居住权合同没有约定居住期限的，则应当视同居住权人可以终生居住，可以一直居住到死亡为止。

（8）设立居住权的，应当向住宅所在地的不动产登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立并生效。

从《民法典》第二百零九条、第二百一十条、第三百六十八条的规定可以看出居住权应当原则上无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

由此可见，通过书面合同方式设立的居住权作为一种不动产的用益物权，就理应依法登记，且自登记时生效。

《民法典》第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

因此，所有权人以遗嘱的方式为他人设立的居住权，则并不以登记为生效要件，而是自继承或接受遗赠时发生物权转移效力。由此，不直接适用《民法典》第三百六十八条中“设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。”的规定。尽管如此，为避免产生权属争议，居住权人（继承人或接受遗赠人）还是有必要及时前往不动产机构办理居住权登记。
（三）居住权不得转让、继承；设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外

居住权不但是一种用益物权，而且属于用益物权中的人役权。所谓人役权是指为特定人的利益而利用他人之物的权利。

从《罗马法》、到《德国民法典》、《法国民法典》等大陆法系国家民法，均将居住权明确为人役权，且均明确是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。

我国《民法典》第三百六十六条的规定，也具有强烈的人役权色彩。

居住权作为人役权，具有较强的人身依附属性，属于特定人所享有的居住权益，因而居住权不允许转让、继承。

由于居住权具有人役权的属性，也就导致其具有专属性；设立居住权本质上是为了解决居住权人的基本居住权，而不应是赋予居住权人再通过居住权牟取利益。因此，设立居住权的房屋，居住权人原则上不得出租，除非居住权合同另有约定的除外。即便居住权合同有约定可以出租，也要审视其约定是否与居住权相冲突，如果约定设置了居住权的住宅可以全部出租，则显然有违设立居住权的本意，也有违居住权的立法本意；但若是合同约定居住权人可以将设立了居住权的部分住宅对外出租，租金的全部或部分用于对居住权人的生活费用的资助，则此类出租应当予以支持。另外，居住权人出租住宅的，不应超过居住权的期限。同时，居住权人应当对承租人的行为负责，如承租人造成住宅损害的，居住权人应当承担赔偿责任。
（四）居住权的消灭

《民法典》第三百七十条居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

如果所有权人与居住权人设立居住权的书面合同中有约定居住权期限，则从其合同约定的期限，居住权自动届满；若是通过遗嘱形式设立的居住权，则以遗嘱确定的居住权期限为准；若未约定居住权期限，则从居住权为人役权的角度考虑，居住期限应当至居住权人死亡为止。

因此，约定的居住期限届满时，则居住权消灭；未约定居住权期间的，则以居住权人死亡作为居住权消灭的期限。

由于居住权设立时在不动产登记机构办理了登记备案，故无论何种方式导致在居住权消灭时，也应当办理注销登记。

居住权

三、居住权制度所引发的其他法律思考

（1）所有权人是否可以自行设立居住权？

有观点认为，所有权人也可以为自己设立居住权。

“以房养老”对于有房一族尚未的老年人养老而言，这是一个很好的选择。所有权人可以在出售住宅的同时为自己设立居住权，以达到以房养老的目的，这种居住权的设立显然只是把居住权的设立作为住宅出售的附加性条件，明确在出售住宅便利产权过户登记的同时为自己设立居住权。

笔者认为，如果从“他人的住宅”的字面意义上理解，所有权人就“自己的住宅”没有设立居住权的必要，当然不能设立居住权，当居住权人与所有权人合一时，显然不符合设立居住权的法律要件。

虽然所有权人就“自己的住宅” 设立居住权，其目的并不是为了满足现时的生活居住需要，而是为满足未来的居住权。这种期待性的居住权设立，主要体现在所有权人欲出卖房屋，但又想在该房屋出售后一定期限内继续生活居住，此时就有为自己设立居住权的需求，这样既实现了获取资金的需求，又满足了生活居住的需要，即典型的“以房养老”。

所有权人可以在出售住宅的同时为自己设立居住权，以达到以房养老的目的，这种居住权的设立显然只是把居住权的设立作为住宅出售的附加性条件，明确在出售住宅进行产权过户登记的同时为自己设立居住权。

这种作为住宅出售的附加性条件而引发的居住权的设立，显然也不是所有权人为自己设立居住权，本质上是在出卖住宅时，通过与买受人同时订立两个合同，即买卖合同和居住权合同以设立居住权；显然这是有新的所有权人为原所有权人自己设立居住权。

因此，无论任何时候，都是所有权人为他人设立居住权，所有权人是不能自行为自己设立居住权的。

（2）居住权的设定是否应当有前置条件？所有权人或居住权人是否可以合意解除或单方撤销居住权？

笔者认为《民法典》第三百六十六条应当为居住权的设立设置前置条件，即应当为居住权的设立设置一定的前置性条件，即什么情况下可以设立居住权，而不能任意设立居住权。

无论是从《罗马法》、《法国民法典》、《德国民法典》来看，还是从我国《民法典》对居住权的立法本意来看，居住权的规定，本质上就是作为生活保障的制度设计、居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人（包括其家庭成员）设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利；这表明居住权具有明显的强烈的人身属性，为保障无住宅特定人的居住而设立的。

既然如此，居住权的设立应当有前置性条件，即只有在居住权人自身没有住宅可以居住、或需居住于所有权人的住宅但无其他可以居住的住宅的情况下，所有权人才可以为居住权人设立居住权；否则，当居住权人自身有可以居住的住宅，那么，这种情况下设立居住权有无必要性？值得商榷。笔者认为，完全没有设立居住权的必要性。因为这本身就脱离了居住权为保障无住宅特定人的居住而设立的根本目的。另，如果允许所有权人无前置性条件、随意地为他人设立居住权，容易引发社会诚信问题，对于负有债务的债务人而言，很容易利用居住权制度的法律缺陷随意在其所有的住宅上设立居住权，达到规避偿还债务、规避法院强制执行、规避法律的目的。

笔者认为《民法典》第三百七十条存在一个立法上的空白，没有充分考虑合意解除居住权与所有权人或居住权人单方解除已经设立的居住权而引起的居住权消灭。即如果所有权人与居住权人在设立的居住期间如果合意解除已经设立了的居住权，应当允许合意解除居住权的双方解除已经设立了的居住权；无论因合同设立的居住权还是因遗嘱设立的居住权，如果居住权人因另行获取了新的可用于居住的住宅，无需居住权所给予的居住帮助，法律均应当允许所有权人或居住权人单方提出解除居住权。

（3）商业性公寓、商业性用房、分时度假酒店等是否可以利用居住权制度设立居住权？

从居住权制度的出现、演变、大陆法系国家各国居住权的法律以及我国居住权的立法本意来看，居住权制度本身就是为没有住房并需要得到住房居住帮助的社会底层群体建立的，带有浓厚的社会保障色彩，居住权制度不是一种商业交易制度，而是社会住房保障制度的一部分。

根据《民法典》第三百六十六条的规定，居住权只能在他人的住宅上设立居住权。虽然商业性公寓、商业性用房、分时度假酒店具有一定的居住功能，但本质上都不属于住宅的范围，这类用房本质上都是商业投资类用房，故笔者认为该类商业投资类房产不得设立居住权；另从居住权的社会保障性角度分析，商业投资类房产不属于社会保障的范畴，居住权制度也不应适用于商业性公寓、商业性用房、分时度假酒店等。