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  • 借调共享用工的常见法律问题

    2023-03-21 17:43:15
  • 借调用工受欢迎，主要因为此种用工的三点优势所确定的。

    1、形势所趋。共享经济，疫情的背景之下可以有效缓解用工上的冲突；

    2、节约成本。在长久的趋势上看，借调也好，共享也好，可以为单位省一部分用工成本。借出单位可以省一部分工资，借用单位可以省一部分保险。甚至借出单位还可通过这种共享用工方式，降低员工的社保基数。具体降低多少（用工方承担多少）可以约定；

    3、灵活用工。忙时找灵活用工的员工过来帮忙；闲时，保证最低的人员构成数、最低的运营成本就可以把灵活用工人退回。

    借调用工，用工（人）单位和员工是非劳动关系(保留能够证明非劳动关系的证据:借调用工协议)，存在着管理上的服从问题，工伤处理问题，工资待遇确定及协调等问题及因此而形成的诸多风险。结合借调协议对借调（共享）用工）法律风险及化解方案，一并分析如下：

    借调（共享）用工，最好签署一份借调协议。

    借调用工，在协议的开篇，一定要用文字形式表现出来，比如：“甲乙丙三方共同确认如下事实：

    1、甲乙双方分别为具有独立资格的用人单位；

    2、丙方为乙方员工，乙丙双方已签订书面劳动合同（证明劳动者是由乙方借调到甲单位在工作的）；

    3、甲乙双方因合作需要，需将丙方借调至甲方工作，丙方对借调行为予以认可；

    4、法律关系确认：甲乙双方为劳务关系，双方不适用劳动关系的相关法规政策调整。

    借调期限

    1、借调期限（借调期<原合同期）为   月，自     年  月  日起至     年  月  日止，借调截止期限最长不超过乙丙双方的劳动合同期限；

    2、（借调转为不定期—像租赁期限）借调期满后，如三方均无明确表示而继续按照本协议履行的，视为不定期借调，任何一方均有权随时解除本协议；

    3、（期满后的继续工作≠劳动关系）丙方不因在借调期满后继续为甲方提供有偿服务而与甲方建立劳动关系。

    借调期要在原劳动合同期内。因为只有在原劳动合同存在的条件下，劳动者才不会和真实的用工单位成立用工关系；

    一旦劳动者原劳动合同到期，劳动关系消灭，用工单位若还使用借调人，则会成立新的劳动关系。

    所以，借调期限一定要在原劳动合同的期限内约定，不要超过原劳动合同的期限。

    工作时间

    丙方在甲方处按照下列第（）种工时制度执行：

    1、标准工时制；

    2、综合工作制；

    3、不定时工作制。

    工作时间有标准工时、综合工时、不定时工作制等一系列的工时制度。都可以使用，约定优先。

    提示：如果约定了综合工时，或者是不定时工作制，一定要经过行政审批（规定出自不详，实践中就是这样要求的）。并且，需要充分的体现，综合工时或者是不定时工作制。比如，综合计算工时，是几班几倒？不定时工时，要规定每天来公司至少几个小时。

    工资福利

    （谁付薪）丙方在借调期间的工资福利由 □甲方 □乙方承担。

    （借用人付薪，避免形成类似派遣）如涉及甲方承担的，鉴于乙丙之间存在劳动关系，甲方于每月    日之前，根据丙方的出勤、绩效等情况将丙方上月的工资、福利及社会保险等费用一并汇至乙方指定账户。

    工资福利（工资、奖金、绩效），约定的工资福利由谁最后支付。

    是谁和和劳动者有劳动关系，就由谁来支付工资。不要让用工单位和劳动者之间，成立直接的工资账务的往来；而是要让真实的劳动关系的用人单位和劳动者丙方之间，成立工资报酬的支付关系。
    劳动者
    用工管理

    1、（遵守借用人的管理）借调期间丙方应遵守甲方的各项规章制度，并服从甲方合法的管理、安排和教育。

    2、（同意借用人的辞退）丙方同意甲方根据自身规章制度对其作出的任何决定，如丙方行为符合甲方规章制度中的辞退情形，甲方有权将丙方退回乙方；

    3、（同意出借人依据借用人规章来处理）乙方有权参照甲方的规章制度对丙方进行处理（甲方各项用工管理制度已于本协议签订之时向丙方公示）（已公示）。

    强调用工管理，是乙方作为劳动关系的用工单位，甲方作为真实的用工单位，这两个单位对丙方（劳动者），都有管理的权利。

    劳动者接受双重管理，当劳动者违反了甲方的规章制度，或者是乙方的规章制度，任意的其中之一都有权对劳动者进行处理。

    当然，处理方式不一样：作为接收用工单位的甲方，可以把他退回给乙方；乙方接到退回的工作者之后，核实违纪严重程度，对他可以进行警告、记过，甚至是解除劳动合同。

    工伤待遇。（表面上是出借人负责，但可以约定谁用谁承担）

        借调期间如丙方出现工伤情形，乙方为丙方申报工伤（出借方申报），甲方予以配合（借用人配合）}。工伤待遇中涉及用人单位担负的部分由甲方承担（借用人承担→但它没有劳动关系，咋承担？工伤保险也不是它上的）。如因甲方原因导致乙方无法申报工伤或因工伤事件对外承担责任，乙方有权向甲方追偿全部损失（出借方对外承担后，向借用人追偿）。

    在工伤上，约定由成立劳动关系的企业来负责员工工伤的赔付。因为乙方缴纳的保险，甲方是予以配合的。“乙方为丙方申报工伤”“工伤待遇中涉及用人单位担负的部分由甲方承担”，这是可变更的条款，毕竟，甲方是真实的用人（用工更准确）企业，他可以承担补充责任。

    提示：作为甲方的律师或是法务，在签署合同，可以把这一条删掉。改为：所有的赔付义务，由劳动关系的主体—乙方来承担。

    协议解除

    甲方在提前十五日书面通知乙方、丙方的情况下，有权单方解除本协议且无需承担任何违约责任。

    借工协议的解除，并不需要遵守劳动合同法上的规则，并不需要提前30天告知或者是支付经济补偿。作为民事协议，可以约定任意的解除期限。

    争议

     因本协议发生争议，三方应友好协商，协商不成，任何一方均有权向 □甲方 □乙方住所地有管辖权的人民法院诉讼解决。

    因为是民事纠纷，所以并不适用劳动仲裁或者仲裁前置，可以协商管辖的。

    借用人要注意：

    1、不要给劳动者交社保，不要建立社保关系；

    2、在工资支付上，不要直接的向劳动者支付，不要产生用公户给他的私户打钱的行为。

    3、在用工管理上，不要像纯劳动关系那样过多的，全面的管控，要把握一定的限度。
刘丽律师
山西东升法务律师事务所
公司问题,婚姻家庭,交通事故,劳动雇佣,房地产纠纷,担保纠纷,民事执行,民商事案件
黎磊律师
北京费隐律师事务所
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