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挂靠代开发票行为是否属于虚开发票行为？

2022-06-24 16:04:46
刑法第205条规定，虚开发票的，处三年以下有期徒刑或拘役。在商业交易过程中，经常存在无资质一方挂靠有资质一方开展经营活动，并由有资质一方代开相应的发票，对于该行为是否构成虚开发票罪，实践中存在一定的争议。

关于虚开行为的认定。根据国税【2014】39号文公告可以知道同时符合以下条件的开票行为不属于“虚开行为”：

①纳税人向受票方销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、服务；②纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税务劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；③纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或应税服务相符，且该增值税发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

简而言之，纳税人对外开票行为只要符合“提供、收取、一致”三个特点，此次开票行为就不会被认定为虚开行为。

关于挂靠代开行为是否构成虚开。根据总局的39号公告的解读可知以下挂靠代开行为不应认定为“虚开行为”：

挂靠方以被挂靠方名义，向受票方销售货物、提供应税服务、应税劳务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠放作为销售方或提供方，按照相关规定向受票方开票，不属于虚开增值税专用发票。

简而言之，实际提供人本来为挂靠方，但是挂靠方是以被挂靠方名义向受票方销售货物或提供应税劳务、应税服务，此次解读肯定了挂靠关系下，可以将被挂靠人视为实际提供人，也就是挂靠关系下，被挂靠方开票行为符合上述第一条第一款规定。

若要不构成虚开行为，应当还需满足第二款规定，即“收取”，也就是说，挂靠人不得以个人账户收取款项，受票方的款项应当流入被挂靠方的对公账户。其次第三款规定也应当符合，被挂靠方开具的发票上信息应当与挂靠方的实际经营信息一致。

若未形成挂靠关系，但是实际操作与挂靠类似，是否构成虚开。根据法研【2015】58号文的精神可知：

行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”

根据该款规定可知，最高法认可了事实挂靠关系，不再将挂靠凭据作为认定挂靠关系的硬性要求，只要事实被挂靠方的开票行为符合上述第2条中笔者的总结即不会被认定为“虚开行为”。