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借新还旧情形下的担保责任

2022-07-20 10:10:53
借新还旧已成为银行防范化解信贷风险的一种重要方法，也是监管机构鼓励银行支持实体经济发展的有效措施，其在缓解借款企业还款压力，帮扶其生存发展及化解银行不良贷款等方面发挥了积极作用，但同时在担保效力衔接、资产质量管控等方面又极易给银行带来新的风险。

对此如何进行衡量，在实务中如何应对相关纠纷，也正是新的环境下，对于银行从业者以及法律从业者的一种考验与历练。

一、借新还旧的基本内涵与性质

借新还旧是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。

对于借新还旧的性质司法实践存在不同的观点

观点一：新贷与旧贷是同一法律关系，借新还旧实质上是旧贷借款期限通过新贷延长，债权债务关系客观上并未消灭。借新还旧行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。

观点二：新贷与旧贷为不同法律关系，借新还旧属于债的更替，尽管新贷与旧贷之间存在牵连，但通过借新还旧，新债已经偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。

随着司法实践不断发展，第二种观点逐渐成为目前的主流观点，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）第57条中“旧贷因清偿而消灭”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《新担保解释》）第16条第1款中“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；......”等规定可以看出，最高院目前的态度与观点二相同。
担保
二、借新还旧情形下担保人责任的承担

1、新贷和旧贷担保人为同一人

旧贷担保人同意继续为新贷提供保证的，基于当事人意思自治原则，约定合法有效，担保人应承担担保责任。针对担保人可能就“主合同借款人没有经过担保人同意，改变贷款合同约定的用途”作为抗辩理由而主张不承担担保责任的，通过借新还旧方式使得旧贷清偿完毕，由担保人对新贷承担担保责任，并未加重其风险责任，因此不能据此免除其担保责任。

2、新贷与旧贷的担保人不同或旧贷无担保而新贷有担保

新贷担保人原则上不承担担保责任，除非债权人能够提供证据证明新贷担保人对于以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道。例如：新贷、旧贷担保人之间存在关联关系；新贷担保人对借款用途具有一定利益等等。在借新还旧的情形下，借款人并未实际取得贷款，当事人采取借新还旧的方式主要基于旧贷债务人不能按时清偿债务，仅仅通过借新还旧的方式来清偿此前尚未偿还的借款。这与一般借款合同中借款人实际取得款项用于生产生活，担保人为其提供担保的情形不同。对于新贷担保人而言，为新贷提供担保的风险高于一般借款。

因此，债权人应对担保人履行书面告知义务，告知担保人借新还旧的事实，保证担保人能够全面衡量债务人履行能力及风险从而决定是否提供担保。

3、物保担保的权利顺位

如前所述，结合上述有关借新还旧性质的主流观点，“旧贷”因“新贷”而消灭，旧贷款作为主债务消灭后，作为从债务的担保债务也应随之消灭，即在借新还旧情况下，涉及物保担保均需要重新办理登记等公示措施。

对此，《九民会议纪要》第57条的规定在确认了上述观点的同时，提出了新观点：旧贷的物保担保并不当然延续至新贷，但若存在“物保担保人同意就原旧贷担保物为债权人的新贷提供物保担保”的特别约定则除外。

而《新担保解释》第16条进一步赋予债权人仍享有原旧贷担保物权的顺位利益。即在满足主合同当事人协议借新还旧、旧贷担保物权登记未注销及旧贷物保人同意继续为新贷提供担保的条件时，存在其他后顺位担保物权，即使后顺位担保物权设立于借新还旧的债权人新贷发生之前，借新还旧债权人仍可基于原登记确定其债权优先顺位。

上述规则不仅避免变更登记或重新登记的繁琐流程，便于借新还旧的实务操作；也未损害包括后顺位担保权人在内其他债权人的信赖利益，不违反物权公示原则，较好平衡了借新还旧债权人、债务人及其他债权人三方的权益。

三、风险防范的相关建议

1、完善落实新贷担保人知悉所担保债权系借新还旧的交易文件。可采取的措施有在新贷借款合同中明确约定借款用途为借新还旧，且各方在新贷担保合同中约定“担保人已知悉主合同项下贷款的贷款用途”等条款。除签署新贷借款合同、担保合同等交易文件外，建议要求担保人专门签署《告知函》，固定担保人明知借新还旧的事实。

2、借新还旧涉及物保，拟以旧登记为新贷担保的，需在相关协议中明确“物保担保人以旧贷物保担保物继续为债权人的新贷提供物保担保”的意思表示。