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关于试用期内员工管理中存在的风险

2022-08-10 10:50:24
试用期是指用人单位对新员工在正式工作之前，对其综合能力包括实际工作能力和工作态度等情况进行考察的时间段。

在实践中，一些企业对员工试用期的理解和认识存在一定错误理解，一旦员工提起仲裁，用人单位将面临一定的法律风险。

1、在劳动合同之外签订试用期合同

在日常企业与新入职员工确定劳动关系的时候，用人单位往往会先与其签订各类试用期合同。但是根据我国《劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同仅约定试用期的该试用期为劳动合同期，即该期间也属于企业与劳动者成立正式劳动关系的期间，该合同为正式劳动合同。

风险提示：上述仅约定试用期的合同试用期是无效的，同时还会认定为正式劳动合同，如果用人单位将其当做试用期合同而继续与劳动者签订劳动合同，则属于签订了两次固定期限劳动合同，再次订立劳动合同时即成立无固定期限劳动合同。

2、合同规定的试用期超过有效期限

劳动法对试用期的设置方式和期限有非常明确细致的规定。但在实践中，用人单位对试用期的期限和方式设定往往按自己企业利益最大化进行设置，非常容易因为试用期约定违法导致需要承担行政责任和赔偿责任。

风险提示：根据《劳动合同法》第十九条规定，用人单位与劳动者签订劳动合同按照劳动合同期限的不同有不同的试用期期限，且期限不满三个月的劳动合同、以完成一定工作任务的劳动合同和非全日制用工的劳动合同时不能约定试用期的。

3、试用期的延长

在约定的试用期届满后，一些用人单位认为劳动者工作能力还有待考察，便以此为由单方面延长试用期或与劳动者协商一致延长试用期。这种做法也存在相当大的法律风险。

风险提示：由于试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，且不得超过上述《劳动合同法》第十九条规定的法定期限，因此单位无权单方延长。如果单位延长的试用期超过法定期限且已经履行的，则按照《劳动合同法》第八十三条的规定，需要承担违法约定试用期的法律责任。再此期间用人单位以不符合录用条件辞退劳动者，则可能面临违法解除的法律风险。如果用人单位与劳动者协商一致延长试用期，即便是延长的试用期没有超过劳动合同法规定的期限，也可能违反了劳动合同中关于同一单位与同一劳动者只约定一次试用期的规定。因此用人单位应尽量不要延长试用期，即便延长试用期也应在法定期限内，且与劳动者签订书面变更试用期协议。

4、调岗后或续订劳动合同时约定试用期

用人单位在对劳动者进行调岗或者续签劳动合同时候，与劳动者重新约定了试用期。在企业看来，劳动者进入新岗位，需要对其进行重新评估因此重新约定试用期看似合理，其实存在法律风险。

风险提示：根据《劳动合同法》第十九条的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，即便是调岗单位也不能再与劳动者约定试用期，否则需要承担相应的法律责任。如果用人单位与劳动者变换工作岗位或续签劳动合同的时候，为防止劳动者不适合新岗位的风险，建议用人单位在续签劳动合同之前，将劳动者调至新岗位进行考察，进行相应的岗位试用，代替试用期考察。

5、试用期用人单位的任意解除权

许多用人单位都认为其在试用期内可以随时单方解除劳动合同，且无须向劳动者支付经济补偿金。这种错误的认识将导致用人单位面临违法解除的法律风险。

风险提示：我国《劳动合同法》第二十一条就明确规定了试用期内用人单位的单方解除权的严格限制，除该条规定的以外，用人单位不得以任何理由与劳动者解除合同。且在第四十条第1种和第2种情形下解除的，即（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位还应向劳动者支付经济补偿金。在第三十九条第1种情形解除合同的，即在试用期间被证明不符合录用条件的。用人单位应提前在合同、员工手册或者录用条件上事先规定并让劳动者知悉，当劳动者不符合上述录用条件时，用人单位才能与劳动者解除劳动合同。且用人单位必须在试用期内解除，否则，涉嫌违法解除。
试用期
法条链接

《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《劳动合同法》第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。