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建设工程中无效合同的背靠背条款

2022-09-07 13:11:39
转分包无效合同关系中，“背靠背条款”是否可以参照适用，存在截然不同的两种观点，司法实务中两种观点针锋相对，各有其理由。

一、合同无效时，“背靠背条款”可以参照适用。

背靠背结算条款的效力问题，认为结算条款应包括价格价款支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容的完整体系，合同有关支付条件的相关内容应属于结算条款的一部分，在合同无效时可以参照使用。

其理由在于，在转包合同中，双方均应明知转包人本身并无支付能力，仅以收取管理费为形式获取利益，约定其上手收到工程款后再向转承包人支付，就双方权利义务而言有其合理性，符合平等和公平原则。但是如果转包人拖延与上手的结算，怠于行使其到期债权，或客观上其上手已无支付能力，应视为条件已成就，转承包人要求转包人支付工程款应予支持。

“双方明知转包人本身无支付能力”有所不妥，事实上转包人或违法分包人与实际施工人之间作如此约定，多出于规避自身的法律风险之目的。实际施工人是否明知转包人或违法分包人有无支付能力，并不是问题的核心要素。

在违法分包非法转包的情况下，施工合同无效，“背靠背条款”也无效，但付款时间及条件影响到工程价款的支付，从宽泛意义上讲，其也是价格条款的组成部分。鉴于无效合同当事人不能因合同无效，而获得比合同有效更大的利益。故分包合同或转包合同无效，“背靠背条款”仍可参照使用。
建筑工程
二、合同无效时，“背靠背条款”不可以参照适用。

建设工程施工合同司法解释第2条规定，施工合同无效工程质量合格，参照合同约定支付价款，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张参照应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，应在付款条件成就时承担向王国胜的付款义务，依法无据，本院不予支持。

该案中，最高法院的裁判意见明确在合同无效的情况下，总承包人与实际施工人之间“背靠背条款”的约定不具有约束力，不能参照适用。

三、观点的解析

原建工合同司法解释第2条规定，建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款。因此，在施工合同无效的情况下，“背靠背条款”是否可以参照使用，应取决于“对参照合同约定支付工程价款”的解释。站在审慎的立场，“背靠背条款”约定的是支付条件，并非严格意义上的价格计算问题，不应参照使用。站在宽松的立场，付款条件虽不涉及到价格计算，但影响价格支付，也应属于价格条款的组成部分，合同无效，仍可参照使用。

原施工合同司法解释二第3条第2款针对无效合同的赔偿问题作出规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同的约定的质量标准、建设工期、工程价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。这一规定表明，虽然施工合同无效，但合同中关于质量标准、建设工程价款支付时间等内容仍然具有一定的参考价值。就目前司法实践而言，许多司法机关更倾向于如果承发包双方之间约定的经营模式违法，“背靠背条款”仍具有约束力，应参照使用。

四、实务操作

司法实践中，对于“背靠背条款”的适用，主要在于审查总承包人是否怠于行使向发包人主张工程价款的权利，从而构成对分包合同实际施工人合法权益的不当侵害。若因总承包人拖延结算或怠于行使到期债权，以及与发包人另行约定推迟付款，致使实际施工人不能及时取得工程款，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就。

根据《民法典》第159条的规定，应视为付款条件已成就，实际施工人要求总承包人支付欠付工程款的应予支持。如果总承包人就此提出抗辩，对其与发包人之间的结算情况，发包人支付工程款的事实，总承包人应负举证责任。