刑法溯及力的法律规定法律服务平台-律航网

注册登录

预约服务

首页 > 法律知识

刑法溯及力的法律规定

2023-02-17 17:20:07
刑法条文经常会修改，修正案已到了十一，刑法每作一次修改后，就必然会出现一个问题，新法生效后，在它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，到底是适用新法还是适用旧法？

《刑法》第十二条，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪（未过追溯时效）应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。这是刑法对溯及力的规定。

什么是溯及力呢？通俗地说，一部新刑法（以下包括修订后的刑法）生效后，对它生效前没有经过审判或者判决还没有生效的行为，如果新刑法对被告人更有利，应适用新法，这就说明修订后刑法有溯及力，否则就是没有溯及力。

关于溯及力，各个国家刑法的规定不太相同。我们国家采取的是从旧兼从轻的原则，也就是说，在新刑法颁布之前，还没有经过法院审判或者判决还没有生效的行为，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，那就要适用新法，这就是从旧兼从轻原则。

为什么要采用从旧兼从轻原则？一是要保证国民行为的预测可能性；二是出于对被告人有利的考虑。

从旧兼从轻的主要内容，最高检关于刑法溯及力问题的相关解释说得非常清楚，归纳起来主要有三点：第一，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任；第二，如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任，如罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任；如已变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任；第三、如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到新刑法以后构成犯罪的，适用修订刑法追究刑事责任。

还需要说明的是，所谓从轻，是指处刑较轻，指的是法定刑较轻，法定刑也就是刑罚种类和量刑幅度，不能通过个案的具体定罪量刑来判断适用，而应该看修订前后的法定刑高低来判断。
刑法
《刑法修正案（九）》对贪污的刑期进行了调整，同时增加罚金的附加刑。某人贪污5万，如按行为发生时的《刑法》，应适用一年以上七年以下有期徒刑的法定刑；按修订后刑法，应适用三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，并处罚金。修订后刑法虽增加了附加刑，但新刑法整体法定刑较轻，应适用新刑法。

司法解释也有新旧之分，能不能适用从旧兼从轻原则？

第一，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。所以，行为时没有司法解释，审判时有司法解释，应适用司法解释；

第二，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。比如，旧的司法解释不认为是犯罪，新的司法解释认为是犯罪，应当适用旧的司法解释，但这不是从旧兼从轻原则的适用，而是被告人不具有违法认识可能性，不应以犯罪论；

第三，旧的司法解释认为是犯罪，新的司法解释不认为是犯罪，那么对被告人不能以犯罪论，因为被告人本来就没有违反刑法（旧司法解释已失效）。