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地下赌博换取外汇是否属于非法经营

2023-02-23 17:42:04
张三在境外赌博输了五千万澳币，在境内筹齐钱后，通过地下钱庄兑购了澳币偿还赌债，张三的行为属于非法买卖外汇是没有问题的，但是否构成非法经营罪？

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可或批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

有人统计被法院认定构成非法经营罪的行为，有七十五种之多，还有扩大的趋势，非法经营罪被称为超级口袋罪。但是，这些被判有罪的经营行为是否构成非法经营罪，有很多判决是值得商榷的。比如，上例中张三的非法购买外汇的行为，放高利贷的行为？

非法经营罪被诟病为“口袋罪”罪，因为他违反了罪刑法定原则。任何行为被评价为犯罪，应以刑事法律的明文规定为前提，如果法律并未将某种行为规定为犯罪，即便这种行为具有严重的社会危害，也不能被认定为犯罪。

《刑法》二百二十五条规定，任何行为被认定为非法经营罪，都必须有一个前提，即违反国家规定。也就是说，如果国家并没有对特定行为作出禁止性规定，就不存在违反国家规定一说，更不可能构成非法经营罪，这就是罪刑法定的应有之意。

那么，违反了某部委规章或地方性法规，是不是违反了国家规定？《刑法》九十六条，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定，发布的行政命令和决定。所以，要认定某种行为是否构成非法经营罪时，必须事先查明这种行为违反了那种规定，这种规定是否能被认定属于国家规定？
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比如，放高利贷的行为，是否违反了国家规定呢？是否属于《刑法》二百二十五条第（四）项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2003年最高院刑二庭《关于徐汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》中指出，徐汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动，属于《刑法》二百二十五条第（四）项其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这个指导意见存在的问题是，首先，最高院刑二庭是最高院的内设机构，没有发布司法解释的资格，其批复只有指导意义，并不具有司法解释的普遍效力和适用性。而且，最高院的司法解释并没有将放高利贷的行为认定为犯罪；其次，将放高利贷行为认定为非法金融活动的依据是什么呢？符合国家规定的行政法规只有1996年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但该法规并没有对民间高利贷行为作出明确规定，所以将放高利贷的行为认定为非法经营罪，缺少了该罪的行政法上的前置法理依据，即放高利贷行为没有明确违反特定、具体的国家法律和行政法规。

2011年4月8日，发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）中规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第二百二五条第（四）项规定的，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高院请示。换言之，地方法院无权擅自将某种行为判定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为；违反地方性法规、部门规章的行为不得认定为违反国家规定。
张三通过地下钱庄兑购澳币偿还赌债的行为，是否违反了行政前置法的规定？1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序、情节严重的，构成非法经营罪。所以从形式上看，张三的行为显然是违反了该法律规定，似乎构成非法经营罪。但是，张三的行为是否属于经营行为呢？

经营是指一种可以反复地、继续地通过提供商品或服务进行营利的活动。也即，是否构成非法经营罪？我们除了形式要件判断外，还要看该行为是否属于经营行为，该行为是否是一种营利行为？法律禁止买卖外汇行为，仅限于通过低买高卖赚取差价的营利行为，这种买卖外汇的行为必须基于不法营利的目的。

因此，张三购买外汇还赌债，是一种违法的不当买进外汇的行为，没有先买后买，低买高卖或为卖而买的牟利目的，不构成非法经营罪，只是一般的行政违法行为。